公司设立存在各种风险(包括市场风险、道德风险与法律风险〉,且不以人的意志为转移。设立中的公司可能振羽而飞,也可能胎死腹中。公司设立失败是指在发起人设立公司的过程中,由于法律上或事实上的原因导致公司无法完成设立登记的现象。在公司设立失败的情况下,需要在区分内外关系的基础上,妥善处理好公司设立阶段的债权债务关系。
 
公司设立失败时公司设立合同债务的负担
 
 (一)发起人在外部关系中的连带债务清偿责任
 
在设立行为无果而终的意外情况下,尽管发起人以设立中公司的名义与他人创设债权债务关系,但由于没有成立后的公司概括继受设立中公司的债务,因此发起人要对设立中公司的债务承担无限连带清偿责任。换言之,债权人可将设立中公司的债务视为全体发起人的债务。其法理基础是,全体发起人之间围绕公司设立存在着准合伙关系。
 
我国《公司法》司法解释(三)第4条第1款就规定:“公司因故未成立,债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的,人民法院应予支持”。此处的“公司”既包括有限责任公司,也包括股份有限公司。换言之,建立在发起人之间的准合伙关系基础之上的全体发起人在公司设立失败时对债权人的连带民事责任既适用于有限责任公司,也适用于股份有限公司。例如,根据我国《公司法》第95条第1项和第2项规定,公司不能成立时,发起人要对设立行为所产生的债务和费用负连带责任,并对认股人已缴纳的股款负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。
当然,倘若全体发起人在为设立中公司创设债务之初,与债权人达成了发起人以其认缴出资额为限对设立中公司债务承担清偿责任的协议,则此种协议有效。倘若欠缺前述协议,债权人有权追究发起人对设立中公司债务的无限连带清偿责任。否则,将助长不肖之人恶意滥用设立公司之名而逃废债务,坑害债权人。
 
(二)发起人在对外承担连带债务清偿责任之后的内部追偿规则
 
我国《公司法》司法解释(三)第4条第2款规定:“部分发起人依照前款规定承担责任后,请求其他发起人分担的,人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任;没有约定责任承担比例的,按照约定的出资比例分担责任;没有约定出资比例的,按照均等份额分担责任”。
 
就对内关系而言,发起人在对外承担债务以后,可根据发起设立协议确定的债务承担比例对其他发起人行使追偿权。倘若发起人协议未约定债务负担比例的,已对外承担债务的发起人可按照发起人之间的出资比例确定债务承担比例;倘若发起人之间没有约定出资比例的,按照均等份额分担责任。这体现了对发起人意思自治的充分尊重,也符合权利与义务对等、投资风险与投资收益同步的公平理念,更体现了内外有别的原则。
 
(三)因部分发起人的过错导致公司未成立时发起人的内部问责机制鉴于公司设立失败有时归咎于部分发起人的过错〈特别是故意和重大过失、为体现对过错方的适度制裁,我国《公司法》司法解释(三)第4条第3款规定:“因部分发起人的过错导致公司未成立,其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的,人民法院应当根据过错情况,确定过错一方的责任范围”。这既符合在发起人之间“辨善恶”的理念,也符合公平原则,更有助于督促全体发起人在公司设立过程中同心同德,群策群力,从而提高公司设立成功的概率。

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